As Investigações Corporativas Privadas, a Legislação Anticorrupção e a Validade dos Elementos de Informação Produzidos

| Por Adriano Almeida

Sabe-se que as pessoas jurídicas, desde sempre e com inúmeras finalidades, no exercício de seu poder diretivo e disciplinar, empreendem investigações relacionadas à atuação de seus funcionários, diretores, clientes, fornecedores, dentre outros. Tais investigações são realizadas, mais frequentemente, com a finalidade de apurar possíveis fraudes e desvios de condutas, evitar danos a reputação, preservar ou ampliar operações comerciais, prevenir penalidades financeiras elevadas, bem como para adoção de posições estratégicas perante o mercado e a administração pública, mitigando, ainda, as chances de aquisição de riscos e passivos em negociações com parceiros comerciais.

Ademais, diante da possibilidade de sofrerem responsabilizações das mais diversas naturezas por atos praticados por seus funcionários, as pessoas jurídicas empreendem tais investigações reunindo e analisando documentos, coletando informações e evidencias, realizando entrevistas, etc., a fim de se resguardarem de eventuais prejuízos e desconstituírem o seu vínculo com possíveis condutas ou atividades antiéticas ou ilícitas. Neste sentido:

Uma investigação interna vai identificar se ocorreu ou não o ato de corrupção ou qualquer outro ato ilícito, quem são os agentes envolvidos, qual o montante do prejuízo causado e quais as medidas que devem ser tomadas para que não ocorra este tipo de problema no futuro. As respostas a estes quesitos determinarão o rumo para uma negociação com agentes públicos locais e estrangeiros, e mesmo com potenciais reclamantes em ações judiciais contra a empresa, como acionistas, detentores de títulos mobiliários e demais stakeholders.

Empresas acusadas de envolvimento em atos de corrupção devem procurar se defender adequadamente, até mesmo para preservar o interesse público em sua continuidade. Além dos danos à reputação, os danos financeiros podem ser tão elevados que acabam acarretando a descontinuidade do negócio.

A realização de investigações internas ganha cada vez mais importância dentro deste contexto. Casos recentes e de grande repercussão como a Petrobras, Eletrobras e BTG Pactual deram origem a grandes investigações internas que estão ajudando estas empresas a descobrir o que de fato ocorreu e tomar as providencias necessárias.[1]

Vê-se, portanto, que as investigações corporativas são de extrema utilidade para as pessoas jurídicas, notadamente daquelas que possuem uma extensa gama de empregados, clientes, fornecedores e uma complexa rede de relacionamentos. A importância da atividade investigativa privada ganha ainda mais relevo diante dos altos riscos de prejuízos vultuosos envolvendo a exploração de atividades econômicas, que inclusive podem acabar comprometendo a própria existência da pessoa jurídica.

Com o advento da Lei nº 12.846, de 02 de agosto de 2013, também chamada de Lei Anticorrupção ou Lei da Empresa Limpa, que passou a produzir efeitos a partir de 29 de janeiro de 2014, foi consideravelmente ampliado o número de investigações privadas corporativas, sobretudo aquelas que são realizadas internamente, por meio da qual a pessoa jurídica passa a apurar condutas de seus funcionários e colaboradores.

A referida Lei dispõe sobre a responsabilização civil e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, regulando a aplicação de sanções civis e administrativas por infrações que, muitas vezes, guardam identidade com tipos penais previstos em outras fontes normativas, sendo, em geral, atos que atentam contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, conforme consta em seu art. 5º.

O art. 16 da Lei em alusão instituiu a possibilidade de celebração de acordo de leniência entre a pessoa jurídica processada e a administração pública, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, de modo a permitir a identificação dos demais envolvidos na infração, obtenção de documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, etc.

Dentre os requisitos para que seja possível a celebração do mencionado acordo está o comprometimento da pessoa jurídica em implementar ou melhorar os mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta, na expressão do art. 16, § 1º, inc. IV, o que significa a adoção ou o aprimoramento de programas de compliance, cujo conceito pode ser elucidado através do magistério de Marcos Assi[2], que registra:

Na verdade, quando se fala em compliance, referimo-nos aos sistemas de controles internos que permitam esclarecer e proporcionar maior segurança àqueles que se utilizam da contabilidade e de suas demonstrações contábeis para efeito de análise econômico-financeira e de gerenciamento operacional e de riscos de liquidez, incluindo nesses controles a prevenção à realização de eventuais operações ilegais, fraudulentas e que culminem em desfalques não somente à instituição como também a clientes, fornecedores e investidores.

Assim sendo, incrementou-se a necessidade de que as pessoas jurídicas passem a adotar programas de conformidade ou integridade (compliance), objetivando a proteção contra responsabilizações por atos ilícitos praticados por seus prepostos, fornecedores, clientes, parceiros e terceiros que compõem a sua rede de relacionamento profissional, o que intensificou a realização de investigações corporativas internas, com recolhimento de elementos de informação sobre o cometimento de infrações.

Vê-se, portanto, que, após a implementação da Lei Anticorrupção, o ambiente corporativo brasileiro passou a estreitar a sua relação com a prática de investigações corporativas internas, mormente mediante a adoção de programas de compliance, assunto que vem se tornando cada vez mais recorrente no meio empresarial, o que permitiu a ampliação do cenário desse tipo de investigação, pelo que até já se fala em “privatização da investigação criminal”. A título informativo vale trazer trecho de matéria eletrônica publicada pelo site Consultor Jurídico:

Elaborada para ajudar no combate à corrupção, a Lei 12.846/2013 — conhecida como Lei Anticorrupção ou da Empresa Limpa — acabou por privatizar as investigações do crime no país. Foi o que constataram especialistas durante um evento para debater a aplicação da norma pelas pessoas jurídicas, promovido pela Câmara de Comércio Americana, nesta quarta-feira (13/5), no Rio de Janeiro. […]

A Lei Anticorrupção foi aprovada em agosto de 2013, mas entrou em vigor apenas em fevereiro de 2014. A regulamentação veio em março deste ano, com a edição do Decreto 8.420. Os textos impõem uma série de procedimentos a serem desenvolvidos no combate à corrupção — os chamados programas de compliance.

Embora a lei preveja a responsabilização das pessoas jurídicas envolvidas em corrupção apenas no âmbito cível e administrativo, a política de compliance pode produzir implicações na esfera penal. “Por isso a discussão sobre a privatização da investigação criminal. Pela nossa lei, no momento em que a empresa descobre o que potencialmente seria uma violação de caráter penal, a primeira medida seria procurar as autoridades e informar que determinada pessoa poderia ter subornado um agente público, por exemplo” […].[3]

Ocorre que as investigações internas, empreendidas direta ou indiretamente pelas pessoas jurídicas que adotam, ou não, os programas de compliance, ocasionam algumas situações problemáticas em relação à efetividade dos direitos e garantias fundamentais de sujeitos que as investigações revelam terem potencialmente cometido alguma fraude contra a empresa, um desvio de conduta ou mesmo uma infração penal de maior gravidade, agravando-se o ambiente de tensão punitiva e criminalização dos sujeitos do meio corporativo, inclusive dos próprios responsáveis pela condução de programas de integridade, a exemplo do entendimento estrangeiro de responsabilização penal de compliance officers que faltam com deveres de vigilância por ele assumidos e permitem a prática de crimes no âmbito da empresa:

Por outro lado, os compliance officers têm sido criados também com o objetivo de investigar “potenciais criminosos” no âmbito de atuação da empresa. No âmbito do debate internacional, muito se tem discutido acerca dos deveres de comunicação de fatos potencialmente criminosos às autoridades competentes pelos compliance officers e de sua responsabilização penal. Recentemente, na Alemanha, por exemplo, o BGH (Bundesgerichthof) condenou um compliance officer por entender que, ao assumir a responsabilidade pela prevenção de crimes no interior da empresa, o profissional assume também uma posição de garante e, por isso, deve ser punido criminalmente por ter assumido a responsabilidade de impedir o resultado e por ter obrigação de cuidado, proteção e vigilância.[4]

Nesse cenário investigativo, sem qualquer regulamentação formalmente instituída, até mesmo diante do pouco tempo de popularização dos programas de compliance no Brasil, a preocupação que se tem é acerca da efetivação das garantias que devem ser inerentes a qualquer investigação de condutas aparentemente censuráveis ou criminosas, além das obrigações assumidas pelas pessoas jurídicas ao empreenderem investigações internas, notadamente através da adoção de um sistema de integridade, conforme incentivado pela Lei Anticorrupção.

Comentando a aplicação dos programas de compliance e as investigações internas promovidas sob sua influência, em proteção precípua da pessoa jurídica que os adota, Modesto Carvalhosa[5] assevera quais são as principais implicações que devem decorrer da auditoria de conformidade:

Dessas contínuas e ininterruptas providências próprias do regime de conformidade (compliance) resulta a obrigação de revelar os fatos que sejam apurados pela auditoria interna aos órgãos da administração da pessoa jurídica, de forma a comprometer e a vincular os seus dirigentes (i) no prosseguimento das apurações; (ii) na cessação imediata das práticas de corrupção interna, privada e/ou pública; (iii) na exclusão dos seus quadros das pessoas físicas implicadas – incluindo os próprios dirigentes e funcionários – e (iv) na denúncia aos órgão públicos competentes para apuração das responsabilidades penais, administrativas e civis decorrentes das práticas corruptivas apuradas pela auditoria interna.

Constata-se, então, que a pessoa jurídica que adota um programa de compliance e empreende investigações internas, ao se deparar com condutas aparentemente criminosas, assume a obrigação de comunicar a sua ocorrência aos órgãos públicos de persecução penal competentes, para que seja devidamente apurada a materialidade delitiva e os indícios de autoria, possibilitando eventual processo penal, para posterior responsabilização criminal.

Nesta perspectiva, resta evidenciada a influência da legislação anticorrupção sobre a adoção de investigações internas, por meio das quais a empresa é capaz de reunir elementos de informação sobre infrações, que muitas vezes guardam correlação com tipos penais, o que se intensifica e profissionaliza com a adoção de programas de compliance, fenômeno este que, conforme acima referido, vem sendo chamado de privatização de investigações criminais.

Em países como Estados Unidos, cuja legislação própria foi criada em 1977, as investigações criminais internas realizadas por empresas particulares não são novidades. A experiência nesse país revela que as investigações particulares realizadas através de profissionais externos podem trazer uma significante vantagem no combate às práticas de corrupção, conforme trata o manual Foreign Corrupt Practices Act Compliance Guidebook:

Outside counsel with experience and expertise in FCPA and corruption investigations bring a significant advantage. They have the ability to staff a large-scale, long-term, global investigation. They may subject countries and can better guide the company through the minefield of a bribery case. Outside counsel may also be viewed by the government as more independent than investigators from inside the company. Many law firms with dedicated FCPA practices have former federal prosecutors who have experience prosecuting corruption and bribery. They understand how the government conducts investigations and may be able to provide better guidance in the investigation process.[6]

A utilização válida dos elementos de informação colhidos durante investigações corporativas internas, seja para levar à punição disciplinar de empregados, seja para amparar alguma medida judicial para reaver perdas financeiras, ou ainda para legitimar a formação da opinio dilicti do Ministério Público e eventual condenação, pressupõe que estes elementos de informação tenham sido colhidos sem a violação de direitos fundamentais do investigado. Isso exige habilidades e conhecimentos específicos.

Importante, neste contexto, que a pessoa jurídica no âmbito da qual será realizada a investigação, tenha em seus quadros ou contrate profissionais experientes e preparados para conduzir tais investigações – notadamente quando estas disserem respeito a questões de alto valor patrimonial ou reputacional -, os quais garantirão a sua condução apropriada e eficaz, produzindo elementos de informação aptos a serem utilizados em juízo de forma válida.

 

[1] FARIA, Wilson de. Empresa deve se preparar para investigação interna. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jan-21/wilson-faria-empresas-preparar-investigacao-interna>. Acesso em: 26/03/2016.

[2] ASSI, Marcos. Gestão de compliance e seus desafios: como implementar controles internos, superar dificuldades e manter a eficiência dos negócios. São Paulo: Saint Paul Editora, 2013, p. 30.

[3] SOUZA, Gisela. Política de Compliance: Lei Anticorrupção privatizou investigação criminal, diz advogado. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mai-14/lei-anticorrupcao-privatizou-investigacao-criminal-advogado. Acesso em: 03/04/2016.

[4] SAAVEDRA, Giovani. Reflexões iniciais sobre criminal compliance. In Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 218, 2011, p. 11.

[5] CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a Lei anticorrupção das pessoas jurídicas: Lei n. 12.846 de 2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 330.

[6] BIEGELMAN, Martin; BIEGELMAN, Daniel. Foreign corrupt  practices act compliance guidebook: protecting your organization from bribery and corruption. New Jersey: John Wiley & Sons, 2010, p. 298

 

Adriano Almeida

Advogado; Consultor, Instrutor e Palestrante em Compliance; Especialista em Direito Público pela Universidade Salvador e em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra/IBCCrim; Certified Expert in Compliance pelo Instituto ARC – Auditoria, Gestão de Risco & Compliance; Julgador do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Bahia; Membro da Comissão Anticorrupção da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Bahia.

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